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由360酷派纠纷看创业融资需注意的坑

发布时间:2019-05-15 07:40:36

如果酷派不是香港上市公司,恐怕大多数人也没法知晓360与酷派之间达成的股东协议和股权认购协议细节。

要知道,股东协议或投资协议一般都属于需保密的事项,仅限签署双方知晓且不为任何第三方知晓。

如今,360酷派一度紧张的关系,让双方曾的股东协议和股权认购协议细节得以浮出水面。而这些要点其实就在当初酷派公告达成合作时,已经在公告中详细提及。

那么,从360酷派签署的股东协议中,广大创业者又能吸取那些教训?在可能的各类融资中,又该如何避开各种坑呢?

360酷派合作名为联盟实为风险投资

虽然360酷派此前在对外宣传中,强调双方是战略合作或战略同盟,但实际上,双方之前的合作定位为风险投资合作更加适合,其中,360一方是投资人角色,而酷派一方是融资人角色。

因为双方在股东协议中有关的多种期权约定,其实在风险投资或创业融资中很常见。根据360酷派达成的股东协议及股权认购协议,360一方手握三张,包括退出认购期权、不竞争认沽期权和不竞争认购期权,其中,酷派也享有退出认购期权、不竞争认购期权,但不竞争认沽期权则由360一方独享。

需要说明的是,1)退出认购期权主要用于解决合资公司5年内股分无法公开上市交易时,双方如何从合资公司中退出;2)不竞争认购期权则主要解决合资公司股东任何一方违背竞业禁止(从事限制业务或竞争性业务)义务时,守约方享有的收购对方所持合资公司股分的权利;3)不竞争认沽期权则是360一方独享的合资公司股份卖出期权,即酷派一方有违反竞业禁止义务时,360一方可要求酷派一方以2倍市场价格购回360一方所持的合资公司所有股份。

简单说,从期权种类或数量方面,360一方享有三项权利,而酷派一方仅享有两项权利,显然,在股东协议中的自我保护方面,360一方占据明显优势。

作为融资人的酷派,选择放弃了不竞争认沽期权,依照其本身的说法,主要考虑有2:1)确保对合资公司保持控股地位;2)酷派对合资公司仅注入了非现金资产。

而这也给很多正在寻求或已经融资的创业者提了个醒:确保公司控制权和对投资人持股回购需要慎重约定。创业者都希望牢牢掌握创业公司的控制权或主导权,一般不希望创业公司被投资人全盘接收,但是,如果基于此种考虑,放弃对投资人可能出现的违约行为行使双倍价格回购股份,在极端情形下,也会让自己堕入被动地位。

多种情形会触发创业者需回购股份

一般而言,创业者股份回购期权约定,也可称为对赌协议,此类协议一般是投资人以创业者项目特定时间内的发展目标,约定追加投资或要求创业者双倍价格回购股份。常见的是以用户量或销售额增速为参考目标。比如美团近几年的销售目标,从2013年的188亿到2015年1000亿,这里面除去本身业务扩张的考量外,应该也有与投资者之间的对赌协议约定有关。

而在360酷派的股东协议或投资协议,作为投资者的360对酷派提出了以限制竞争、制止竞争以及控制权稳定等为条件的认沽期权(对赌协议)。

根据双方的协议,一旦发生如下任一情形,将触发360一方可以行使不竞争认沽期权,即要求对方回购以两倍价格自己所持股份,包括:

其一,酷派违反约定开展受限制业务。1)实行与大神品牌相关的研究、设计、开发、制造、分销、销售及推广等。2)除Coolpad品牌(运营商定制机)及ivvi系列品牌外,为其他以互联为主要销售渠道的品牌,从事研究、设计、开发、制造、销售及推行等。

其二,酷派违反约定展开竞争性业务。1)在中国(含港台)、美国等区域内,与前述受限制业务相同、类似或与360一方有竞争关系的任何业务中,酷派跳过合资公司,而直接或间接地拥有任何权益、管理、控制、参与、咨询、提供服务或以其他方式从事,或提供协助。2)酷派不得与360一方的任何竞争对手,就任何竞争性业务订立任何合资或合作安排,除非此类竞争对手是通过公开市场认购酷派股份的。

其3,酷派违反约定致使其控制权发生变动。1)除360一方竞争对手通过公开市场购买酷派已发行股分,酷派不得与任何人订立将酷派及其联属公司股分售予360一方竞争对手的协议、合资或安排;2)酷派及其联属公司也不得认购属于360一方竞争对手的公司股份的协议、合资或安排。

一旦有360一方的竞争对手通过公开市场获得酷派已发行的股分,酷派应与360一方共同商讨应对策略和方法,以避免酷派的控制权产生变动。

值得一提的是,在前述涉及360享有的不竞争认沽期权可能触发启动的3大情形中,如果事前已360一方书面同意,则产生情形二(竞争性业务)或三(控制权变动)所述情形或内容时,不会产生令360一方认沽期权生效的法律效果。

此番360酷派纠纷,之所以360一方占据了主动权,核心就在于双方对酷派股东的变化约定了事前书面同意,而酷派一方可能未实行该义务。

而此处需要引起创业者重视的有两点:其一,确保投资协议尽可能对已有益或公平。投资协议与其他协议或合同一样,都是双方同等协商达成的,对投资人提供的投资协议模板文本,切不可因为投资人说别的项目都是这样约定的,就不假思索的同意并签署。

如果创业者在投资选择上占有主动权,也就是项目前景很好,很多投资人都向投资入股,那么,创业者就可以考虑藉此减轻自身义务或适当加重投资人义务,比如要求投资人不得再投类似项目以避免与自身业务产生竞争。

其二,牢记投资协议中对特定事项取得许可的条件或情势。投资协议中一旦对特定事项明确约定书面同意,那末,口头同意的内容其实不产生相应的法律效果。

如果投资人对创业者特定事项或当面口头同意,但事后未补签相应的书面协议,那末,可以视为投资人并不同意。相应的,如果投资协议对创业者一方有一定的义务要求,也约定需书面同意才可实施,那么,创业者的口头许诺或认可也不发生效果。

创业进程中,能获得融资是值得高兴的,但是,如何与投资人共舞而不是被投资人赶走,则是所有创业者在选择融资对象或签署投资协议时,都必须认真思索、仔细斟酌的。

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